https://udn.com/news/story/7315/2992664
<法律解析>
一、 法條依據：
(一) 刑法第328條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。第一項及第二項之未遂犯罰之。預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。」
(二)刑法第330條規定：「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。」
二、 判決主文:
上訴駁回。
三、 判決理由：
(一)、事實：
1.謝○○因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法所有之加重強盜犯意，先於民國106年5月24日凌晨3時10分許，至臺中市○○區○○街00巷0號後方，以自備之鑰匙（未扣案），發動騎走郭○○所有停放該處之車牌號碼000-000號藍色鈴木牌普通重型機車，作為犯案交通工具使用（涉嫌竊盜機車部分業經檢察官認無不法所有意圖為不起訴處分）；並戴上自備之手套及安全帽，攜帶絲襪、口罩及客觀上足以危害他人生命、身體安全，具行兇危險性之金屬製槍型打火機1支，內著黑色短袖上衣及藍色短褲，外加米黃色長袖上衣及深色長褲，藉以掩飾身分換裝使用。而於同日凌晨3時30分許，騎乘上開機車前往位於臺中市○○區○○路0段000號之長青伯檳榔攤，將該機車停放文心路4段與熱河路轉角處騎樓（未熄火），再戴上絲襪及口罩，確認○○○檳榔攤內僅有員工謝○○1人，旋即持金屬製槍型打火機徒步至○○○檳榔攤，自檳榔攤外隨手拿取黑色塑膠籃1個，進入店內以塑膠籃套向謝○○頭部，並持金屬製槍型打火機抵住謝○○頸部，喝令謝○○不要動，謝○○驚覺予以閃躲，謝○○復猛力將謝○○拉倒在地，且趁機開啟抽屜強取財物，其間謝○○奮力拉住謝○○右手欲加阻止，遭謝○○握持金屬製槍型打火機毆擊後頸部等處，致受有頸擦傷、上肢多處挫擦傷及下肢多處挫擦傷等傷害，因而無力抵抗任由謝宗錡強取現金新臺幣（下同）1萬700元。謝○○見謝○○強取現金得逞，乃隨手拿起放置桌上之美工刀防身並大聲呼叫，引起駕駛自用小客車行經該處之民眾林信宏及吳○○停車查看、協助追捕，謝○○則手握搶得之現金騎乘上開機車，沿熱河路右轉遼陽四街及昌平路，逃往太原路與南京東路口趁隙離去，沿路掉落部分搶得之現金及犯案用之金屬製槍型打火機，並將穿戴之安全帽及絲襪、口罩、手套脫下丟棄不詳地點，騎至雅潭路再將外加之米黃色長袖上衣、深色長褲脫下，換裝穿著黑色短袖上衣及藍色短褲後，將上開機車騎回原處停放，清點結果搶得現金僅剩2000元，供其花用殆盡。嗣警方據報前往處理，經由林信宏指認，分別在熱河路、遼陽四街口及太原路、南京東路口，拾獲謝○○掉落之金屬製槍型打火機1支及贓款6600元（6600元已發還謝○○），另調閱○○檳榔攤及沿途路口之監視器錄影畫面，發現設籍機車失竊地點附近之謝○○涉有重嫌，於106年5月31日下午4時30分許，逕行將謝○○拘提到案，並報請檢察官簽發拘票，扣得謝○○所有作案時穿著在內之黑色短袖上衣1件及藍色短褲1件，而查悉上情。
2.案經謝巧薇訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
(二)、理由
1. 證據能力之說明：
(1)、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告謝○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
(2)、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
2.認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(1)、上揭犯罪事實，業據被告謝○○於警詢、偵查及原審時迭次坦承不諱，核與證人即告訴人謝○○於警詢、偵查時證述之情節及證人郭○○、林○○於警詢中證述之內容大致相符，復有被告所有供犯案使用之金屬製槍型打火機1支及其穿著在內之黑色短袖上衣1件、藍色短褲1件扣案，暨員警偵查報告書1份、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1份、車牌號碼000-000號機車詳細資料報表1份、路口監視器錄影翻拍照片8張、案發現場監視器錄影翻拍照片10張、臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告1份及刑案現場照片14張、臺中市政府警察局106年8月11日中市警鑑字第106526009G02號鑑定書1份（採自車牌號碼000-000號機車握把棉棒之萃取DNA，經比對結果與被告之DNA-STR相符），足徵被告前開之自白核與事實相符，堪信為真實。
(2)、按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；又按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317號、30年上字第3023號、26年滬上字第9號刑事判例意旨參照）。又認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即端視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，「客觀上」足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準；倘就當時具體事實，予以客觀之判斷，足以使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，使其喪失意思自由為已足，縱被害人未經抗拒或抗拒失敗均屬之（最高法院87年度台上字第3705號、91年度台上字第290號、93年度台上字第1166號、94年度台上字第2266號、93年度台上字第4404號刑事判決意旨參照）。查本件被告事前取得郭○○所有車牌號碼000-000號機車作為犯案交通工具使用，並自備手套、安全帽、絲襪、口罩，內著黑色短袖上衣及藍色短褲，外加米黃色長袖上衣及深色長褲，藉以掩飾身分，且攜帶客觀上足以危害他人生命、身體安全，具行兇危險性之金屬製槍型打火機，至告訴人擔任店員之○○○檳榔攤，拿取檳榔攤外之黑色塑膠籃1個，進入店內先以塑膠籃套向告訴人頭部，再持槍型打火機抵住告訴人頸部，喝令告訴人不要動，復因告訴人驚覺閃躲，猛力將告訴人拉倒在地，趁機開啟抽屜行搶財物，再於告訴人欲加阻止時，手握金屬製槍型打火機毆擊告訴人後頸部等處，致告訴人受有頸擦傷、上肢多處挫擦傷及下肢多處挫擦傷等傷害，而任由其強取現金1萬700元得逞，被告預謀強盜財物之意圖明顯，其施加於告訴人之強暴行為，衡諸告訴人之性別、年齡及案發時間、地點，依一般社會通常觀念，已足使告訴人喪失意思自由而達不能抗拒之程度無誤。被告及其辯護人於本院抗辯本件尚未達至使被害人不能抗拒之程度云云，要屬無據，毫無足採。
(3)、次按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。本件被告持以強盜所用之金屬製槍型打火機1支，型似一般小型手槍，除握把兩側有紅色塑膠護片外，其餘外表均係金屬包覆，其槍口到握把底端之長度為11點5公分，寬度為8點5公分，甚為堅固，此有刑案現場照片1張在卷可稽，並經本院於準備程序及審理程序先後勘驗上開扣案之金屬製槍型打火機，並分別製作勘驗筆錄存卷可憑，其客觀上足以危害他人生命、身體安全，具行兇危險性，自屬兇器無訛。被告及其辯護人於本院辯稱本件被告犯案使用之金屬製槍型打火機，並非屬於兇器云云，同屬無據，亦無足取。
(4)、綜上所述，被告前揭於本院所為辯解，均無足採，其上開攜帶兇器強盜之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
3.論罪科刑：
(1)、本件被告持以強盜所用之金屬製槍型打火機1支，型似一般小型手槍，除握把兩側有紅色塑膠護片外，其餘外表均係金屬包覆，其槍口到握把底端之長度為11點5公分，寬度為8點5公分，甚為堅固，其客觀上足以危害他人生命、身體安全，具行兇危險性，自屬兇器，是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
(2)、另本件告訴人謝○○雖因被告實施強暴行為過程中，受有頸擦傷、上肢多處挫擦傷及下肢多處挫擦傷等傷害，惟傷勢不重，且被告意在強盜財物，依整體過程觀察，難認其另有傷害之故意，應認此部分係實施強暴行為之當然結果，不再論以傷害罪。
4.本院維持原審判決駁回上訴之理由：
(1)、原審認被告前揭攜帶兇器強盜犯行，事證明確，援引刑法第330條第1項規定，並審酌被告已有2次懲治盜匪條例前科紀錄（後1次經本院88年度上訴字第1092號判處有期徒刑9年6月，於99年3月25日假釋，至101年1月7日假釋期滿未經撤銷，以已執行論，本件行為時距執行完畢日期逾5年，不構成累犯），仍不知悔改，復因缺錢花用，利用深夜以前揭方式強盜告訴人所管領之現金，法治觀念偏差，危害社會治安，對告訴人之工作權益及人身安全具有莫大威脅性，事後坦承犯行，態度尚可，強盜手段亦非極惡，實際所得2000元，供己花用殆盡，未賠償告訴人損害，被告逃逸過程中遺落之現金，業經拾獲6600元發還告訴人，暨被告自陳前從事車床工作，國中肄業，未婚，與母親同住之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7年4月，以示懲儆。復就沒收部分說明：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查：(1)扣案之金屬製槍型打火機1支、黑色短袖上衣1件、藍色短褲1件，均屬於被告。其中金屬製槍型打火機係被告直接持以犯本件強盜罪所用之物；而黑色短袖上衣、藍色短褲雖係被告原來穿著，惟被告為掩飾身分，於行為前外加米黃色長袖上衣及深色長褲，並於行為後即將外加衣褲脫下，變裝為原穿著之黑色短袖上衣、藍色短褲，以規避追捕查緝，則其原穿著之黑色短袖上衣、藍色短褲，仍應認與其所犯本件強盜罪具相當關連性，為其遂行強盜犯行所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。(2)被告犯本件強盜罪所得，於其逃逸途中沿路掉落，經協助追捕之民眾指認為警拾獲之現金6600元，已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。(3)告訴人指稱遭被告強盜現金1萬700元，為被告所不爭執，被告供稱其實際所得2000元，已花用殆盡，餘款於逃逸途中掉落（拾獲6600元發還告訴人，尚有差額2100元不明），此部分並無證據足證被告所供虛假不實，且掉落之現金未能全部拾獲，亦一般經驗法則無違，應認差額2100元，係被告於逃逸途中掉落未尋獲。故本件被告犯強盜罪所得業經其支配處分之現金2000元，係屬於被告，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至未尋獲之差額2100元，被告僅短暫持有，隨即於民眾追捕逃逸途中掉落，宣告沒收或追徵不符比例原則，認有過苛之虞，故不予宣告。(4)被告所有供其犯本件強盜罪所用之鑰匙、手套、安全帽、絲襪、口罩，均未扣案，且非違禁物，其復供稱皆已丟棄，將之宣告沒收或追徵，欠缺刑法上之重要性，為免執行困難，亦不予宣告等情。經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。本件被告上訴意旨徒執前詞認其行為尚未至使被害人達不能抗拒之程度，以及認其犯案所使用之金屬製槍型打火機，並非屬於兇器，應不構成加重強盜罪行云云，經核均屬無據，顯無可採，已分別詳述如前，其上訴為無理由，應予駁回。
【參考資料：台灣高等法院台中分院106年度上訴字第1764號刑事判決】
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